En mars 2020, l’ordonnance n° 2020-321 et le décret n° 2020-418 ont adapté temporairement les règles des réunions et des délibérations des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé, en raison de l’épidémie de la covid-19. L’application de ces mesures applicables aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction devait initialement prendre fin le 31 juillet 2020. Elle avait ensuite été prolongée jusqu’au 30 novembre 2020 par le décret n° 2020-925 du 29 juillet 2020.
Une nouvelle ordonnance n° 2020-1497 du 2 décembre 2020, d’application immédiate, vient, de nouveau, proroger et adapter les règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé.
Cette ordonnance poursuit un double objectif.
Prorogation de la durée d’application de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020.
Pour permettre aux assemblées et autres organes des entités de droit privé de continuer à exercer leurs missions malgré les mesures restrictives prises pour faire face à la crise sanitaire et ainsi d’assurer la continuité du fonctionnement de ces entités, l’ordonnance du 2 décembre 2020 vient proroger la durée d’application de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 pour les réunions des assemblées et organes des dirigeants tenues jusqu’au 1er avril 2021 (c’est-à-dire jusqu’au terme de la période transitoire de sortie de l’état d’urgence sanitaire fixé par la loi du 14 novembre 2020). Etant précisé que tout ou partie de ses dispositions pourront être prorogées jusqu’à une date fixée par décret en Conseil d’Etat et qui ne pourrait être postérieure au 31 juillet 2021.
Adaptation des dispositions de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020.
En substance, l’ordonnance du 2 décembre 2020 apporte plusieurs adaptations aux dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020. Ces adaptations ont notamment pour objet de lier plus étroitement la possibilité d’organiser une assemblée générale à huis clos à la situation sanitaire et aux mesures prises pour y répondre, de renforcer les droits des membres des assemblées lorsque ces dernières sont organisées à huis clos et de faciliter l’adoption des décisions relevant de la compétence des assemblées à distance.
Un décret portant adaptation et prorogation du décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19 est attendu.
Règles applicables jusqu'au 1er avril 2021
Voici les principaux éléments à retenir :
> Dans les sociétés cotées, aucune nullité de l’assemblée générale n’est encourue lorsqu’une convocation devant être réalisée par voie postale n’a pas pu être réalisée par cette voie en raison de circonstances extérieures à la société. D’autres groupements de droit privé devant également procéder à un nombre significatif de convocations par voie postale et étant à ce titre confrontés aux mêmes difficultés que les sociétés cotées, l’article 1er de l’ordonnance étend cette mesure à l’ensemble des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé.
> L’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 autorise, de façon exceptionnelle et temporaire, la tenue des assemblées « à huis clos », c’est-à-dire sans que leurs membres – et les autres personnes ayant le droit d’y assister, tels que les commissaires aux comptes et les représentants des instances représentatives du personnel – n’y participent, que ce soit physiquement ou par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle. Cette disposition emporte dérogation exceptionnelle et temporaire au droit des membres des assemblées de participer aux séances ainsi qu’aux autres droits dont l’exercice suppose de participer à la séance (tels que, par exemple, le droit de poser des questions orales ou de modifier les projets de résolutions en séance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions). Elle est sans effet sur les autres droits des membres (tels que, par exemple, le droit de voter, le droit de poser des questions écrites et le droit de proposer l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions). En particulier, les membres de l’assemblée peuvent voter selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent et l’ordonnance (telles que, par exemple, l’envoi d’un pouvoir ou le vote à distance). Toutefois, si l’application de l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 implique en principe que les membres de l’assemblée ne participent pas à la séance, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire peut néanmoins décider que les membres de l’assemblée peuvent participer à la séance par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle. A cette fin, l’article 5 de l’ordonnance du 25 mars 2020 – qui n’est pas modifié par la présente ordonnance – facilite le recours à cette modalité de participation. Ainsi, à condition de disposer des moyens techniques adéquats – et notamment d’assurer l’identification des membres de l’assemblée –, il est possible de pallier l’impossibilité pour les membres de participer physiquement à la séance en leur permettant d’y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle.
> Il convient également d’observer que la possibilité de participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle peut être ouverte aux membres de l’assemblée indépendamment de l’organisation de cette assemblée « à huis clos » en application de l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020, et n’est soumise à aucune condition tenant à l’existence de mesures restrictives. Enfin, le recours à une conférence téléphonique ou audiovisuelle pour la tenue de l’assemblée constitue une faculté pour les groupements, qu’ils ne peuvent de surcroît mettre en œuvre que s’ils disposent des moyens techniques adéquats.
> L’article 2 de la présente ordonnance « resserre » la condition pour l’organisation d’une assemblée « à huis clos », en limitant cette possibilité aux cas dans lesquels les mesures restrictives en vigueur à la date de la convocation de l’assemblée ou à la date de sa réunion font effectivement et concrètement obstacle à la présence physique de ses membres à cette dernière. Ainsi, l’article 2 de la présente ordonnance substitue à la condition figurant dans l’ordonnance du 25 mars 2020 initiale, qui faisait l’objet d’une appréciation in abstracto portant uniquement sur l’existence d’une mesure restrictive affectant le lieu où l’assemblée était convoquée, une condition qui devra faire l’objet d’une appréciation in concreto. Cette nouvelle condition permettra de mieux tenir compte de la situation sanitaire, des mesures restrictives prises pour y répondre et de l’impact de ces dernières sur chaque groupement, qui dépend de caractéristiques propres à chacun d’eux (en particulier, le nombre de membres habituellement présents à l’assemblée et la capacité à accueillir ces membres dans le respect des règles sanitaires). En outre, l’article 2 de la présente ordonnance précise que les mesures restrictives susceptibles d’avoir une incidence sur l’organisation de l’assemblée et de conduire à ce qu’elle soit tenue « à huis clos » sont non seulement les mesures qui interdisent ou limitent les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, mais également celles qui interdisent ou limitent les déplacements pour de semblables motifs.
> L’article 4 de la présente ordonnance refond l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 qui facilitait le recours à la consultation écrite des membres des assemblées pour lesquelles ce mode alternatif de prise de décision était déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer. L’article 6 refondu maintient cet assouplissement, et l’assortit d’une extension de ce mode alternatif de prise de décision à l’ensemble des groupements de droit privé pour lesquels il n’est pas déjà prévu par la loi, à l’exception des sociétés cotées. La consultation écrite des membres de l’assemblée intervient soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires, les statuts ou le contrat d’émission, lorsque ce mode de prise de décision est déjà prévu par ces derniers, soit dans les conditions qui seront prochainement définies par voie de décret en Conseil d’Etat, lorsque le régime légal ou réglementaire de l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission n’encadrent pas déjà ce mode de prise de décision.
> L’article 6 de la présente ordonnance précise en outre qu’en cas de basculement d’une assemblée générale convoquée en présentiel vers une assemblée générale tenue « à huis clos » dans une société cotée, les actionnaires doivent en être informés trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée générale, à l’instar de ce qui était déjà prévu par l’ordonnance du 25 mars 2020 initiale pour les groupements non cotés. Pour les sociétés non cotées, les conditions ne semblent pas modifiées et restent donc les mêmes (soit information des membres de l’assemblée par tous moyens trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée conformément à l’article 7 de l’ordonnance du 25 mars 2020).
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