Cessions d’entreprise : garanties de passif, les points d’attention à ne pas manquer !

L’acquisition de titres de société pose nécessairement la question de prévoir ou non une clause de garantie de passif.

En effet, à défaut de prévoir une telle clause, c’est l’acquéreur qui supporte le risque d’une éventuelle perte de valeur des parts ou actions qu’il a rachetées, peu importe que cette perte de valeur soit imputable à un fait antérieur à la vente, donc aux agissements de l’ancien propriétaire.

L’efficacité d’une clause de garantie de passif dépend de la qualité de sa rédaction.

Le présent article a pour objet de préciser les points d’attention récurrents dans ce cadre.

1. Le champ d'application de la garantie

Le champ d’application de la garantie est à déterminer en fonction notamment de l’activité cédée et des risques générés par cette activité.

A l’issue de leurs négociations, les parties peuvent prévoir de limiter cette garantie aux risques fiscaux et sociaux, à l’exclusion de tous autres risques.

De manière moins radicale, certaines matières ou points spécifiques peuvent être exclus de la garantie (la dépollution des sols ou le respect de la règlementation en matière de traitement des données personnelles par exemple).

2. La durée de la garantie

La durée de la garantie peut être calquée sur les délais de prescriptions applicables à la matière concernée[1].

Toutefois, il peut être préférable de sécuriser le vendeur et de prévoir une date de fin précise à son obligation de garantie. Par exemple le 31 décembre 2026.

En effet, les délais de prescriptions diffèrent en fonction de la matière et, dans chaque matière, de la qualification juridique des faits reprochés à la société cédée.

Dans ce cas, il est souvent retenu la prescription de droit commun, c’est-à-dire celle qui s’applique le plus souvent selon la matière concernée (fiscale, sociale, commerciale, etc.).

3. L'encadrement des enjeux financiers de la garantie

Le plafond : c’est la somme maximale de l’indemnisation qui pourra être versée par le vendeur. Son montant peut être dégressif au fur et à mesure de l’écoulement du temps.

Le plafond de la garantie est notamment fixé en fonction des risques identifiés par l’acquéreur lors de ses investigations pré-acquisition.

Il peut alors y avoir des plafonds spécifiques ou une absence totale de plafond selon la matière garantie et notamment dans le cas de litiges en cours au moment du rachat.

Le seuil de déclenchement ou la franchise : c’est le montant minimum qui doit être pouvoir réclamé au vendeur pour déclencher la mise en œuvre de la garantie.

Le seuil de déclenchement implique un paiement dès le premier euro par le vendeur lorsqu’il est franchi.

La franchise, quant à elle, est définitivement perdue pour l’acquéreur.

En pratique, les clauses de garanties de passif comportent également les règles applicables à la détermination du préjudice « net » indemnisable par référence à des comptes validés par chaque partie.

Nous reviendrons dans un prochain article sur les pratiques et les enjeux de la détermination de ces comptes.

4. La garantie de la garantie 

Afin de s’assurer de la bonne exécution de son obligation de garantie par le vendeur, il peut être mis en place un système de garantie de la garantie, qui peut notamment constituer en un séquestre, une caution solidaire, une garantie bancaire à première demande (sans bénéfice de division et de discussion).

Cette garantie de la garantie se révèle être une véritable contrainte pour le vendeur qui doit bloquer le montant de la contre garantie convenue (y compris en cas d’intervention d’un établissement bancaire).

Elle peut, comme le plafond de la garantie, décroitre avec le temps.

En fonction de l’activité rachetée, les points d’attention ci-avant listés font l’objet de discussions pour aboutir à la rédaction d’une clause de garantie de passif spécifiquement applicable à l’entreprise cédée.

En outre, il existe de nombreux autres points à prévoir et à négocier tels que la conduite de la défense de la société cédée dans le cadre d’un litige ouvrant droit à garantie et la possibilité de transmettre cette clause à un sous acquéreur.

Pour acheter sereinement une société, il est indispensable de vous faire accompagner par des conseils experts, notamment dans le cadre des négociations et de la rédaction de cette garantie de passif.